Theo Bộ luật Dân sự 2015, khi các bên không có thoả thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán, với điều kiện tập quán đó không trái các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự. Đây là chỗ phong tục, tập quán bước vào đời sống pháp lý một cách chính thức. Nhiều người không biết rằng trong một số việc như xác định họ của con, giải thích một hợp đồng, hay giải quyết chuyện hôn nhân gia đình, tập quán có thể được dùng làm căn cứ.
Bài này giải thích ở mức nguyên lý: tập quán theo nghĩa pháp luật là gì, điều kiện để được áp dụng, thứ tự áp dụng so với thoả thuận và luật, các ví dụ quen thuộc. Bài không thay cho tư vấn pháp lý; khi có việc cụ thể, bạn nên đọc văn bản hiện hành và hỏi luật sư hoặc cơ quan có thẩm quyền.
Tập quán theo nghĩa pháp luật hẹp hơn nghĩa đời thường
Trong đời sống, "tập quán" là mọi thói quen lâu đời của một cộng đồng. Trong Bộ luật Dân sự 2015, tập quán được hiểu chặt hơn: là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong một quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh vực dân sự.
Từ định nghĩa đó có thể rút ra mấy yếu tố. Tập quán phải có nội dung đủ rõ để biết ai được gì, ai phải làm gì, chứ không chỉ là một nếp sống chung chung. Nó phải lặp lại lâu dài và được thừa nhận rộng rãi trong một phạm vi xác định. Một thói quen của riêng một gia đình, hay một cách làm mới xuất hiện vài năm, khó đáp ứng các yếu tố này.
Như vậy, phần lớn phong tục mang tính nghi lễ như cách bày biện trong đám cưới, cách để tang, không phải là đối tượng mà pháp luật dân sự quan tâm. Pháp luật chỉ dùng tới tập quán khi nó gắn với quyền và nghĩa vụ, như chuyện tài sản, họ tên, hợp đồng, quan hệ trong gia đình.
Thứ tự áp dụng: thoả thuận, luật, tập quán, rồi mới đến tương tự
Bộ luật Dân sự 2015 sắp xếp các căn cứ theo một thứ tự hợp lý. Có thể hình dung như sau, ở mức nguyên lý:
- Trước hết là thoả thuận của các bên. Nếu các bên đã thoả thuận rõ và thoả thuận không trái luật, không trái đạo đức xã hội thì làm theo thoả thuận.
- Nếu không có thoả thuận, áp dụng quy định của pháp luật về vấn đề đó.
- Nếu các bên không có thoả thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán, miễn là tập quán không trái các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự như bình đẳng, tự do thoả thuận, thiện chí, trung thực.
- Nếu không có tập quán phù hợp thì áp dụng tương tự pháp luật, tức là dùng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự.
- Nếu vẫn không có quy định tương tự, có thể áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng.
Thứ tự này cho thấy tập quán không đứng trên luật, cũng không đứng trên thoả thuận. Nó là căn cứ bổ sung, lấp chỗ trống khi luật chưa nói tới và các bên chưa nói với nhau.
Những chỗ tập quán được nhắc trực tiếp
Họ của con. Bộ luật Dân sự 2015 quy định họ của cá nhân được xác định là họ của cha đẻ hoặc họ của mẹ đẻ theo thoả thuận của cha mẹ; nếu không có thoả thuận thì họ của con được xác định theo tập quán. Đây là ví dụ rõ nhất về việc pháp luật để tập quán quyết định một chuyện cụ thể. Ở đa số gia đình người Kinh, tập quán là con theo họ cha; ở một số dân tộc theo chế độ mẫu hệ, con có thể theo họ mẹ.
Giải thích hợp đồng. Khi hợp đồng có điều khoản hoặc ngôn từ khó hiểu, bộ luật cho phép giải thích theo tập quán tại nơi giao kết hợp đồng, bên cạnh các cách giải thích khác như xét ý chí chung của các bên, mục đích và tính chất của hợp đồng. Ví dụ giả định: hai bên ở một vùng giao hẹn trả tiền "sau vụ mùa", nếu có tranh chấp thì cách hiểu "sau vụ mùa" ở vùng đó có thể được tính tới.
Hôn nhân và gia đình. Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014 có điều riêng về áp dụng tập quán: khi pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận thì tập quán tốt đẹp thể hiện bản sắc của mỗi dân tộc được áp dụng, với điều kiện không trái nguyên tắc của luật và không vi phạm điều cấm. Nghĩa là tảo hôn, cưỡng ép kết hôn dù gọi là tục cũng không bao giờ được áp dụng.
Thương mại. Luật Thương mại cũng có quy định về áp dụng thói quen giữa các bên và tập quán trong hoạt động thương mại, cho những việc hợp đồng chưa nói tới. Trong buôn bán quốc tế, các bộ quy tắc như Incoterms là một dạng tập quán thương mại được hệ thống hoá.
Tập quán trong luật xưa: dấu vết từ Quốc triều hình luật
Việc pháp luật dựa vào tập quán không phải là chuyện mới. Bộ Quốc triều hình luật thời Lê, quen gọi là Luật Hồng Đức, được giới sử học đánh giá là có nhiều điều phản ánh phong tục người Việt chứ không chép nguyên luật của các triều phương Bắc. Những điều về hôn nhân, về tài sản của vợ chồng, về chia của cho con cái, về phần tài sản dành cho việc hương hoả thờ cúng, cho thấy nhà làm luật thời ấy đã đưa nếp sống của làng xã vào văn bản.
Bên cạnh luật của nhà nước, mỗi làng xưa có hương ước, lệ làng điều chỉnh những việc như cưới xin, ma chay, khao vọng, giữ đê, giữ ruộng công. Câu nói "phép vua thua lệ làng" phản ánh việc ở cấp làng, lệ làng có sức nặng rất lớn trong đời sống hằng ngày. Ngày nay, quan hệ đó đã được sắp xếp lại: hương ước, quy ước của thôn bản vẫn tồn tại nhưng phải phù hợp với pháp luật.
Hiểu dấu vết lịch sử này giúp bạn thấy quy định áp dụng tập quán trong Bộ luật Dân sự 2015 là một sự nối tiếp: pháp luật hiện đại vẫn chừa chỗ cho những nếp sống lâu đời, miễn là chúng không đi ngược các nguyên tắc chung như bình đẳng và tự nguyện.
Những hiểu lầm hay gặp về tập quán và luật
"Làng xưa nay vẫn thế nên luật phải theo." Tập quán chỉ được áp dụng khi luật không quy định và các bên không thoả thuận. Nếu luật đã nói rõ, như tuổi kết hôn, quyền thừa kế theo pháp luật, thì tập quán khác đi không thay được luật.
"Hương ước có giá trị ngang luật." Hương ước, quy ước là văn bản tự quản của cộng đồng, có ý nghĩa trong phạm vi thôn bản và phải phù hợp pháp luật. Điều khoản nào trái luật thì không có giá trị buộc người khác phải theo.
"Tập quán thì ai cũng biết, khỏi phải chứng minh." Khi có tranh chấp, bên viện dẫn thường phải chứng minh tập quán có thật, rõ, lâu đời và được thừa nhận rộng rãi. Người ngoài cộng đồng, kể cả người giải quyết vụ việc, không mặc nhiên biết tục của một làng.
"Đã là tục của dân tộc mình thì không ai được can thiệp." Pháp luật tôn trọng tập quán tốt đẹp của các dân tộc, nhưng không bảo vệ những thực hành xâm phạm quyền con người như tảo hôn, cưỡng ép kết hôn, bạo lực gia đình.
Chứng minh một tập quán khi có tranh chấp
Vì tập quán phần lớn không được ghi thành văn bản, khi có tranh chấp, bên muốn viện dẫn tập quán thường phải chứng minh nó có thật và đáp ứng các yếu tố của luật. Cách chứng minh tuỳ vụ việc, nhưng trong thực tế người ta thường dùng lời khai của những người lớn tuổi trong cộng đồng, xác nhận của trưởng thôn, già làng, nội dung hương ước, quy ước của thôn bản, hoặc các tài liệu nghiên cứu về phong tục địa phương.
Cơ quan giải quyết tranh chấp sẽ đánh giá các chứng cứ đó, xem tập quán có đủ rõ, đủ lâu, đủ rộng hay không, và có trái nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự hay không. Một tập quán được nhiều người trong vùng xác nhận giống nhau dễ được chấp nhận hơn một lời kể đơn lẻ.
Nếu bạn đang ở trong một việc như vậy, như chia tài sản trong họ theo lệ cũ, đặt họ cho con theo dòng mẹ, hay một giao dịch đất đai theo lệ làng, cách an toàn là tìm luật sư hoặc trung tâm trợ giúp pháp lý ở địa phương. Các chi tiết thủ tục, thời hạn và cách chứng minh thay đổi theo từng loại việc và theo văn bản hiện hành.
Khi nào tập quán được dùng, khi nào không
Bảng dưới tóm tắt ở mức nguyên lý để người đọc dễ hình dung. Đây không phải là câu trả lời cho một vụ việc cụ thể.
| Tình huống | Có thể áp dụng tập quán? | Lý do |
|---|---|---|
| Hai bên đã ghi rõ trong hợp đồng | Không cần | Thoả thuận hợp pháp được ưu tiên |
| Luật đã quy định cụ thể | Không | Quy định của luật đứng trước tập quán |
| Luật không quy định, các bên không thoả thuận, tập quán rõ ràng, lâu đời | Có thể | Đúng trường hợp bộ luật cho phép |
| Tập quán trái nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện | Không | Trái nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự |
| Tục cưới khi một bên chưa đủ tuổi hoặc không đồng ý | Không | Vi phạm điều cấm của Luật Hôn nhân và gia đình |
| Tục mới hình thành vài năm, chỉ vài nhà làm | Khó | Chưa đáp ứng yếu tố lâu dài, thừa nhận rộng rãi |
Nhìn bảng có thể thấy pháp luật tôn trọng tập quán nhưng đặt nó trong khuôn khổ. Đó cũng là cách nhiều nước làm: để phong tục sống trong đời thường, nhưng không để nó đè lên quyền con người.
Câu hỏi thường gặp
Bộ luật Dân sự 2015 có cho áp dụng tập quán không?
Có. Bộ luật quy định khi các bên không có thoả thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán, nhưng tập quán đó không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự. Tập quán là căn cứ bổ sung, đứng sau thoả thuận và quy định của luật.
Tập quán theo pháp luật khác gì phong tục đời thường?
Tập quán theo Bộ luật Dân sự là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền và nghĩa vụ, hình thành và lặp lại trong thời gian dài, được thừa nhận rộng rãi trong một vùng, dân tộc, cộng đồng hoặc lĩnh vực. Phong tục đời thường rộng hơn, gồm cả những nếp mang tính nghi lễ không liên quan tới quyền và nghĩa vụ.
Họ của con có thể theo tập quán không?
Có. Họ của con được xác định là họ cha đẻ hoặc mẹ đẻ theo thoả thuận của cha mẹ; nếu cha mẹ không thoả thuận thì họ của con được xác định theo tập quán. Tập quán ở mỗi cộng đồng có thể khác nhau, ví dụ ở một số dân tộc theo mẫu hệ con theo họ mẹ.
Tục cưới truyền thống có được pháp luật bảo vệ không?
Luật Hôn nhân và gia đình năm 2014 cho áp dụng tập quán tốt đẹp thể hiện bản sắc dân tộc khi luật không quy định và các bên không thoả thuận, với điều kiện không trái nguyên tắc và không vi phạm điều cấm. Tảo hôn, cưỡng ép kết hôn thì không bao giờ được chấp nhận dù gọi là tục.
Muốn viện dẫn một tập quán khi tranh chấp thì cần gì?
Thường cần chứng minh tập quán có thật, rõ ràng, lâu đời và được thừa nhận rộng rãi, qua lời xác nhận của người cao tuổi, trưởng thôn, già làng, hương ước hoặc tài liệu nghiên cứu. Cách chứng minh tuỳ vụ việc, nên hỏi luật sư hoặc trung tâm trợ giúp pháp lý.
Hương ước của làng có phải là pháp luật không?
Hương ước, quy ước của thôn bản là văn bản tự quản của cộng đồng, có giá trị trong phạm vi cộng đồng đó và không được trái pháp luật. Nó không phải là văn bản quy phạm pháp luật, nhưng nội dung của nó có thể là chứng cứ cho thấy một tập quán có thật.